刊登《酒泉律师》

律师非诉讼纠纷调解

【内容摘要】：律师是为社会提供法律服务的执业者，律师的任务首先在于维护当事人的合法利益，这是由律师的职业属性所决定的。其次，律师还是一个社会人，要通过对社会主体法律权利的维护，促进社会法律秩序的稳定，进而使整个社会和谐发展。在非诉讼领域，律师的这种社会职责体现的愈来愈明显。在我国，对非诉讼纠纷解决的研究正如火如荼进行着。现在，人们开始认识到律师不但在诉讼中扮演着积极的角色，在非诉讼纠纷解决中同样发挥着重要的作用，而且非诉讼纠纷解决也给律师带来了巨大的影响。

关键词：律师 非诉讼

一、 非诉讼纠纷解决的定义

所谓非诉讼纠纷解决,又名代替性纠纷解决。这一概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的民事诉讼以外的非诉讼纠纷解决程序的总称。简称ADR。

二、非诉讼纠纷解决的特征

在现代生活中，非诉讼纠纷解决具有的特征：

第一、当事人具有高度的自主性。

第二、非诉讼纠纷解决方式具有灵活性。

第三、非诉讼纠纷解决方式程序快捷便利，费用较低。

第四、非诉讼纠纷解决方式是通过妥协的方式来解决纠纷，相对于对抗方式，效果更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系。

第五、非诉讼纠纷解决方式都是非公开进行的，对于那些关注个人隐私和商业秘密的当事人具有极强的吸引力。

第六、非诉讼纠纷解决方式对民事纠纷具有较强的处理适应能力。对于一些民事纠纷，在法律规定相对滞后而无法解决的情况下，非诉讼纠纷解决方式可以提供一种或多种适应社会和科学技术发展变化的解决程序。

第七、非诉讼纠纷解决方式是一种开放的、发展的体系。随着社会生活的发展，纠纷也出现多样化，人们将会设计出越来越多的非诉讼纠纷解决方式。

三、非诉讼纠纷解决的类型

根据主持纠纷解决的主体分为五种类型：

第一、法院附设非诉讼纠纷解决方式。它不同于审判，属于非诉讼纠纷解决方式，但又与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，如日本的民事和家事调停。

第二、国家的行政机关附设的非诉讼纠纷解决方式。例如消费者协会的调解、劳动仲裁机构等就属于这种类型。

第三、民间团体的非诉讼纠纷解决方式。既包括民间自发成立的纠纷解决组织，例如我国的人民调解等。

第四、由律师主持的专业咨询或法律援助性质的非诉讼纠纷解决方式。

第五、国际组织设立的纠纷解决机构，如WTO体系中的争端解决机构等。

四、律师参与非诉讼纠纷解决方式的必要性

(一)、律师能帮助当事人做出理性选择

诉讼与非诉讼都是纠纷解决的方式，当事人往往在这两者之间会进行反复权衡比较，有些当事人甚至还不理解具体的非诉讼纠纷解决方式制度。另一方面，在诉讼中当事人也很难获得与自己付出的代价相同等的收益，会形成更加厌讼的心理。选择非诉讼纠纷解决方式，如果有律师的参与，律师可以运用其专业的知识和丰富的纠纷解决经验，帮助当事人充分了解案情，掌握非诉讼纠纷解决方式的具体特点以及具体适用程序，为当事人预见通过非诉讼纠纷解决方式所能获得的大致收益。因为当事人只有普通的法律意识以及日常生活经验，他无法了解诉讼及非诉讼纠纷解决方式中各种具体的复杂问题，所以只有律师的参与才可能迅速地将法律、心俗、道德、事实等通过职业练就的智慧和审慎加以巧妙地融合，对纠纷解决做出有利于当事人利益的选择。

(二)、律师能提升非诉讼纠纷解决方式的效率性

从整体来看，律师对于非诉讼纠纷解决的介入，有利于提升非诉讼纠纷效率性。

第一、律师可以帮助当事人快速而正确地完成对纠纷解决方式的两次选择，节约了当事人的时间成本支出。

第二、律师可以帮助当事人将非诉讼纠纷解决方式正当而高效地行使，努力加速谈判进程，实现程序利益的最大化，更为重要的是，律师可以帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议，使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。如果当事人在律师的帮助下，能顺利地达成纠纷的解决合意和协议，则当事人可以不再进入程序更加繁杂、成本更加高昂、时间更加漫长、执行更加困难的诉讼程序，律师的这种作用，不但是对效率性的提升,更是对公平与正义的最大贡献。

(三)、律师能实现非诉讼纠纷解决方式的正义功能

非诉讼纠纷解决方式具有迅速、便利解决纠纷的功能，正义作为全社会的价值追求，在诉讼中，它通过严格的过程控制以保证正义的实现，而非诉讼纠纷解决方式的一个显著特点就是非程序性，这种机制完全是建立在当事人自治与合意的基础之上的。与诉讼一样，非诉讼纠纷解决方式的双方当事人也存在着实力的对比差距，总会有一方处于弱势的地位，其掌握的资源必定会要少于另一方，这当事人在纠纷解决能力与法律素质上的差异，无疑会严重影响当事人对于纠纷解决程序的理性选择，更会对纠纷实体结果的公正性产生巨大影响，而律师参与到非诉讼纠纷解决方式中，可以凭借其实践经验对纠纷解决做出法律上的预测和评价使其尽可能地接近正义。律师能够帮助纠纷双方充分了解非诉讼纠纷解决方式程序的运作特点，通过提出建议帮助双方之间达成合意，作为法律问题专家的律师，能有效平衡当事人间的能力差距，即使是实力差距相当悬殊的双方，在律师的参与后，也会转化为势力基本均衡的态势。所以律师的参与对非诉讼纠纷解决方式的正义功能实现有着不可或缺的作用。

(四)、律师的专业因素。律师是法律之师，这是律师能参与非诉讼纠纷解决方式的最根本优势。不论是在诉讼中还是非诉讼纠纷解决方式中，法律都是纠纷解决最主要的规范。法律是当事人解决纠纷的基点，因此，哪方当事人对法律了解得越多，越确定，他们在讨价还价过程中就处于越有利的地位，他们就越可能利用这种知识来控制局面、操纵整个谈判过程。另外，不仅当事人需要律师，社会也需要律师。社会生活中处处充斥着矛盾，律师具有经过专门的训练、教育、职业锻炼的经历，一流的逻辑思维能力，而且因为他们能够接触到社会生活的各个层面，对社会敏感问题有着客观和全面的掌握，易于充分发挥疏导和解决社会矛盾的“调节器”和“减压阀”作用。在现实生活中，律师因为其专业的优势为政府解忧解难的事例举不胜举。

由此可见，律师通过对法律精通的优势，积极参与到非诉讼纠纷解决方式中来化解社会矛盾，既有利于维护社会的安定和团结，同时也有利于和谐社会长治久安的发展。

五、律师参与非诉讼纠纷解决方式

律师参与非诉讼纠纷解决方式可分为四种情况：

第一、作为当事人的决策参谋。

由于非诉讼纠纷解决方式充分体现当事人的自治权，而且程序简便灵活，当事人往往会亲自参与其中。但是实际参与是一回事，能否在非诉讼纠纷解决方式中占据有利位置以取得最佳解决效果则是另一回事。因此，明智和有经验的当事人都愿意向律师咨询，聘请律师作为其助手，共同参与谈判、调解等活动。律师受聘于当事人，从当事人的角度考虑问题，更易于取得当事人的信任。因此，其提出的意见或者方案也容易被当事人接受。这也是律师参与非诉讼纠纷解决方式的最主要形式。

第二、作为当事人的代理人。

在需要运用策略或专门谈判技能的场合，当事人可能难以很好的把握。此时，当事人也倾向委托律师作为其代理人，全权处理自己的事务。律师自主运用自身的技能，为当事人争取最佳解决效果。与代理诉讼不同，律师代理参与非诉讼纠纷解决方式一般都要求比在诉讼中具有更大的权限，即要求“特别代理”，这就要求当事人给予律师更多的信任。

律师在非诉讼纠纷解决中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关。在需要运用第三方或专门技能的场合，当事人往往很难把握，而当事人之所以排除诉讼而选择非诉讼纠纷解决方式来解决纠纷，就是不想承担诉讼带来的人力、物力、财力的耗费，更不想因为诉讼而浪费太多时间，最后获得的收益与付出的成本又相差甚远。非诉讼纠纷解决本来就是一个迅速解决纠纷的机制，有律师的参与，当事人完全能够用心从事自己的主要业务，把纠纷的解决交给代理律师，相信律师能够为自己争取最大的利益。律师运用自身的法律技能，有可能为当事人争取最佳解决办法，为当事人的协商谈判提供一个平台，在全面综合考虑的情况下为当事人提出建议，维护其最大利益。律师代理纠纷，能使非诉讼纠纷解决方式的功能得到更加有效的发挥。

第三、作为纠纷的主持者

在非诉讼纠纷解决方式中，纠纷主持者与双方当事人之间处于平行地位，主持者在充分尊重当事人的意思自治的前提下解决纠纷，而律师有着较强的与当事人沟通的能力，能充分听取当事人意见，律师应该站在客观的立场，对纠纷发生的事实及当事人双方的争执进行分析、评价、考虑各方因素，于情、于理、于法进行综合评估，从而提出灵活而富有创见的解决方案供当事人选择，让双方当事人都能在非诉讼纠纷解决方式中得到意见一致的纠纷解决方法。

第四、作为纠纷的裁判者

律师作为纠纷裁判者主要表现为律师担任仲裁员。根据《仲裁法》有关规定，仲裁委员会可聘任从事律师工作满八年的担任仲裁员。仲裁员的身份类似于法院的法官，其职责是依据事实和法律以及公平合理的原则来审理案件，分清是非，并对争议事项做出裁决。所以仲裁员应当是独立的和公正的，不代表任何一方的利益，也不从任何一方收受报酬。

六、律师参与非诉讼纠纷调解带给律师的影响

作为“法律之师”，律师在非诉讼纠纷调解中可以更好地发挥非诉讼纠纷调解的优势，如灵活简便地解决纠纷、合理分配司法资源、降低纠纷解决成本、提高解决纠纷的效率、促成当事人合意解决纠纷及化解矛盾等等。与之同时，非诉讼纠纷调解也给律师带来了巨大的影响。

第一、非诉讼纠纷调解扩大了律师业务。随着经济的变化发展，律师地位变得越来越重要。非诉讼纠纷调解的广泛适应，使得律师业务范围进一步扩大。传统的诉讼业务在律师总体业务中的中心地位已经越来越偏离。有的律师甚至根本就不涉及诉讼业务，专心办理非诉讼业务。

第二、非诉讼纠纷调解提升了律师的社会形象。律师的首要职责就是维护当事人的合法权益。但有的律师往往过于偏向当事人权益，带上了商业面孔。因此，律师往往会被老百姓评价为“拿人钱财，替人消灾”的诉棍等等。但是，在非诉讼纠纷调解中律师想到更多的可能是如何用最佳的方式来化解双方当事人的矛盾，让大家心平气和地解决纠纷。因此，律师会在双方利益的权衡中找一个平衡点，使得大家都能够接受这个结果。

第三、非诉讼纠纷调解赋予律师在法律共同体中更多的功能，巩固了地位。在当代法官、检察官、律师的法律共同体建设过程中，律师地位始终是缺失的一环。当人们谈及“法律人”、“公正”时，想起的往往是法官、检察官，而没有律师。在非诉讼纠纷调解中，律师享有更多的权利，涉及的范围遍及社会生活的方方面面，其作用和影响之大，前所未有。

法律服务的最优结果应该是没有使任何社会成员的利益受损，同时使另一部分社会成员的利益合理增加，这是法律效益最大化的理想状态，经济学上称为“帕累托最优”。在我们这个大量社会矛盾不断涌现的时代，法律手段已成为调节社会关系重要手段，律师成为了排解社会纠纷重要缓冲带。改革开放以来，律师的确一直在发挥着平抑与缓释、促进与推动的重要作用。而律师参与非诉讼纠纷的调解就是一个更好的说明。

在老百姓心目中，处理法律纠纷的目的不是“打官司”，而是要取得最大利益化，要有利于自己的人文生存环境，即使自己做出妥协也在所不顾。老百姓心目中的“好律师”就是用“理”致“人和”，以顺万事。也就是说，好律师应该通过法律手段，以理服人，最大限度地实现当事人的利益，促使双方当事人到达“和”的境界，构建整体的和谐状态。非诉讼纠纷解决就给了律师这么一个机会。

参考文献：

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